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Rechtliche Risiken im Finanzierungsmix

Von Dr. Oliver Everling | 3.Juni 2014

Dr. Arne Klüwer von Clifford Chance spricht beim Kapitalmarkttag 2014 über aktuelle Rechtsthemen bei der Verbriefung von Forderungen. Es geht um die Abgrenzung von Factoring und Forderungsverbriefung, die Themen aus Sicht des Unternehmens, der arrangierenden Bank und existierender Kreditgeber.

Der Käufer ist bei der Factoringtransaktion wesensgemäß ein Factoringunternehmen, i.d.R. eine Bank, das Verfahren kann „offen“ oder „still“ sein. Bei einer Verbriefungstransaktion ist der Käufer dagegen eine Zweckgesellschaft, i.d.R. im Ausland, das Verfahren läuft im Stillen ab und der wesentliche Unterschied liegt in der Finanzierung der Zweckgesellschaft über den Kapitalmarkt.

Gegebenenfalls beschränken existierende Kreditverträge die Zulässigkeit von Factoring oder Verbriefungstransaktionen (Stichwort „negative covenants“) oder es bestehen implizite Hindernisse wie z.B. das Verbot, Konten zu führen, die nicht den kreditgebenden Banken verpfändet sind. Insofern kann die Zulässigkeit einer Transaktion nach Kreditverträgen in Frage gestellt sein.

Klüwer geht auch auf die Frage der Übertragbarkeit der Forderungen ein: Unterliegen die Forderungen selbst Abtretungsverboten? Gibt es Factoringverbote von Vorbehaltslieferanten? Gibt es Datenschutzthemen oder Vertraulichkeitsvereinbarungen, die einer Abtretungs im Wege stehen? Welchem Recht unterliegen die Forderungen?

Die Kündigungsmöglichkeiten der (arrangierenden) Bank, die Vorteile eines Zugangs zum Kapitalmarkt, die Diversifizierung der Finanzierungsbasis, die Bilanzierungs bei Bilanzabgang durch Forderungsverkauf sind weitere Aspekte, die Klüwer durchleuchtet. Bei letzterem Punkt merkt er den bisweilen erhöhten Aufwand im Umgang mit Wirtschaftsprüfern an.

Einmalige Kosten entstehen z.B: durch Due Diligence, Vertragsdokumentation, Rechtsgutachten, sowie laufende Kosten durch Finanzierungskosten der Bank bzw. der Finanzierung der Zweckgesellschaft und etwaiger Versicherungen und Gebühren.

Aus Sicht der arrangierenden Bank ist zu Untersuchen, ob die Forderungen übertragbar sind und welche Hindernisse sich gegebenenfalls stelle. Klüwer skizziert die Alternativen einer Due Dilligence versus Zusicherungen in den Ankaufsverträgen (vergleiche hier insbesondere Themen zur Übertragbarkeit der Forderungen).

Klüwer geht auf die potenziellen Konflikte zwischen Factoring und existierenden Forderungen ein. Rechtliche Risiken können sich aus dem Finanzierungsmix ergeben: Verpfändete Konten, Rechtsprechung des BGH zur Frage der Benachteiligung von Vorbehaltslieferanten im Kontext der Finanzierungsvereinbarungen des Forderungsverkäufers.

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